도급과 파견 판단기준-1

도급과 파견 판단기준-1

 

[해설 및 의견]                     

 

○ 도급계약과 파견계약은 엄연히 적용법률이 다르다. 특히 도급계약을 체결하면서 채용과 해고 등 수급 사용자의 인사명령권을 도급업체에서 행사한다면 이는 도급계약이 아닌 파견계약에 해당될 수 있고, 특히 이러한 경우에는 불법파견에 해당될 수 있다.

[질 의]                             

○ 도급계약을 체결하고 수급인 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 도급인이 한다면 불법이 되는지? 처벌수위는 어느 정도인지?

[회 시]                              

 

○ 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(파견법) 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는

- 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등 (이하 ‘파견사업주 등’)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단하며,

- 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 ‘사용사업주 등’)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨. 

○ 그러나 ‘파견사업주 등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 파견법상의 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며,

- 이 경우 ‘파견사업주 등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭ㆍ형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여, ①‘파견사업주 등’의 실체판단 요소와 ②‘사용사업주 등’의 지휘ㆍ명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여야함.(「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」참조).

○ 귀하의 질의내용이 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나, 도급계약을 체결하고 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 ‘사용사업주 등’이 한다면 ‘파견사업주 등’의 실체 부인 또는 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있음.(차별개선과-1805, 2008.10.01)