요양보호사의 근로자성여부

요양보호사의 근로자성 여부

 

( 2009.12.30, 근로기준과-5761 )

【 질 의 】

1. 사업장 개요
·사업종류 : 업태(서비스), 종목(방문실버도우미)

2. 요양보호사의 고용 및 근무형
<표 생략>

3. 노인장기요양보험법이 정하는 바에 따라 기관과 요양보호사 당사자 간 근로계약서가 작성되어 관할구청 복지과에 제출되고, 기관을 요양보호사에 대한 업무장소 배정과 업무수행에 대한 기본 관리를 하면서 보건복지부 수가 및 요율에 따라 보수를 지급하고 요양보호사에게 4대 보험 피보험자격을 부여하는 등 이러한 조건하에 기관과 요양보호사간 고용관계를 유지하고 있는 경우 요양보호사가 근로기준법상의 근로자에 해당하여 갑설에 해당하는지, 아니면 을설에 따라 근로자성이 부정되는지 이에 대한 구체적인 판단을 구함.

(갑 설) 요양 보호사와 근로계약서를 작성하고 보수 지급 방식에 있어서 시급이 정해져 있는 점 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수 있고, 현재 요양보호사를 건강보험공단에서는 직장가입자로 인정하고 있으며, 총 근무시간에 따라 임금이 정해지는 점 등으로 볼 때 요양보호사를 근로기준법 상 근로자로 보는 것이 타당함.

(을 설) 요양보호사의 출·퇴근시간이나 근로개시·종료시간은 정해져 있지 않은 점, 업무수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않고 요양보호대상자의 지시·명령에 따르는 점, 요양보호사 개인의 수행능력이나 업무 가능시간에 따라 요양보호대상자 수나 시간이 결정되는 점, 동일 사안에 대하여 요양보호사가 근로자가 아니라는 노동부 질의회시(2009.5.7. 가입지원팀-1745)가 있는 점 등으로 볼 때 요양보호사를 근로기준법상 근로자로 보기는 어려움.

 

【 회 시 】

1. 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘·감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판2006.12.7, 2004다29736 등 참고)하여야 할 것입니다.
        
2. 귀 질의서에서 제시한 근무실태를 토대로 요양보호사의 근로자성 여부를 구체적으로 살펴보면, ①노인장기요양보험법 시행규칙 별표1에 따라 근로계약서를 작성하고, ②요양보호기관(이하 ‘기관’이라 함)에서 수급자와 계약을 하고, 그 계약내용에 따라 요양보호사에게 근무시간 및 근무장소를 배정하고 있으며, 수시로 근무여부를 기관에서 체크하고 있는 점, ③수급자에게 제공한 서비스에 대한 장기요양급여제공기록지를 작성하고 수급자의 확인을 받아서 기관에 제축하고 있는 점, ④기관에서 수급자를 발굴하여 요양보호사로 하여금 해당 수급자의 자택에 가서 요양업무를 행할 것을 지시하고 요양업무를 수행함에 있어 유의사항 등을 교육하는 점, ⑤근무시간 및 근무지가 정하여지면 요양보호사는 임으로 다른 사람을 대체시킬 수 없고, 기관을 통해서만 대체가 가능한 점 등 사용자의 상당한 지휘·감독을 받고 있는 점. 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없다는 점. 시간당 일정액(시급 5,000원 이상)에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니하다는 점 등을 고려하여 종합적으로 판단할 때, 귀 질의의 요양보호사는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다고 사료됩니다(근로기준과-5761, 2009.12.30).