파견과 도급 구별

파견과 도급 구별

 

1. 인사노무관리상의 독립성    

 

1) 채용․해고, 징계 등 인사결정권

 

○ 하도급업체관리규정, 도급계약, 취업규칙, 근로계약서 등의 근로자 채용, 해고, 징계 등 인사권에 관한 규정과 실제 발생사례 및 관련 민원, 분쟁을 확인하여 판단

 

【참고1】원도급자의 특정 근로자에 대한 채용거부권이나 퇴거요구권이 있는 경우(도급계약서) 그 이유의 타당성과 정도를 고려(최소한의 사업장 질서유지 필요성 등)

 

【참고2】기술용역계약의 경우 통상적으로 표준하도급계약서 이외에 국가를당사자로하는법률에 규정된 「기술용역계약일반조건」을 준용하도록 규정하고 있고, 동 규정11조에 원도급자의 「수급자의 근로자에 대한 교체권」 등이 허용되어 있음을 유의

2) 작업배치․변경결정권

 

○ 작업․인력배치계획서, 작업지시서(일보) 등을 확인

 

【참고 3】원도급자가 직접 작업배치, 작업인원 또는 작업방법 등을 결정하는지 여부를 면밀히 검토

 

 

3) 업무지시․감독권

 

○ 노무관리 독립성을 판단할 수 있는 핵심 요소로서 작업편제, 지시감독 전달체계, 근로자설문, 현장점검 등을 통해 확인

 

【참고4】원도급자의 지시, 감독이 있을 경우 그 내용이 원도급자로서 통념상 허용될 수 있는 범위를 벗어나 사실상의 노무관리 지배관계에 해당하는지를 판단하되 공정거래위원회에서 작성, 권장하는 「업종별 표준하도급기본계약서」상의 예시규정을 사전에 검토

 

※ 산업안전보건법 제29조에 의거 원도급자가 안전․보건조치를 위해 순회점검등 안전․보건관리, 안전․보건교육에 대한 지도와지원 등은 가능

4) 업무수행방법, 결과 평가에 관한 사항

 

○ 작업과정에서 원도급자의 공정이나 기술지도 등의 양태와 업무수행결과에 대해 검사, 평가가 어떻게 이루어지는지를 현장점검을 통해 확인

 

○ 원도급자가 공정의 검토나 기술지도, 수행결과에 대한 검사 등의 평가는 가능하므로 그 범위를 넘어 사실상의 지배관계인지여부는 업무지시, 감독권과 연계하여 검토하고 판단

 

【참고5】대다수 업종의 표준하도급 기본계약서에는 원도급자가 제조과정에 입회하여 공정을 검토하거나 필요한 경우 기술지도 등은 계약으로 정할 수 있음을 예시

5) 원도급근로자와 혼재작업 여부, 업무상 차이

 

○ 사내하도급의 특성상 원․하도급 근로자가 혼재하여 작업하는 사실만으로 적법성여부를 판단할 수 없고 원․하도급 근로자간 업무내용 차이, 업무 지시․감독자, 근로자 설문 등을 통해 판단

 

- 다만, 원․하도급 근로자가 동일한 공정과정에서 같은 성질의 작업을 행하는 경우에는 파견일 가능성이 큼

 

【참고 6】불법파견 가능성이 높은 예시

 

① 하나의 공정내에서 원도급자의 지시․감독을 받으며 원청근로자와 동일한 작업을 수행하는 경우

 

② 하나의 공정에 원․하도급업체 또는 원․하도급근로자간 교대근무하는 경우

 

③ 전체적으로 동질성을 갖는 하나의 공정이나 인위적으로 그 공정을 구분하여 그중 일부를 하도급 주는 경우

 

○ 원도급자가 하도급근로자에게 일시적이나 일부 지시․감독하는 사례가 있는 경우【참고 4, 5】에 따라 판단

 

6) 휴가, 병가 등 근태관리

 

○ 연월차 휴가사용대장과 실제 병․휴가실태, 관행 등을 확인

 

7) 연장․휴일․야간근로 등 근로시간 결정권

 

○ 연장근로 등의 실태와 결정 경위, 평소 관행을 작업일지 등의 자료와 면담을 통해 확인

 

【참고7】작업특성상 통상적인 작업시간, 휴게시간을 원․하도급업체간 일치시키는 것은 가능

 

8) 기타 근기법, 노조법상의 사용자

 

○ 체불 등 민원, 노사분쟁 발생시 처리내역, 취업규칙 제정․변경시 협의․동의 실태와 노사협의회 운영실태 확인

 

2. 사업경영상의 독립성    

 

◆ 사업경영상의 독립성은 현실적으로 판단하기에 어려움이 있으므로 노무관리의 독립성과 연계하여 종합적으로 판단

 

1) 소요자금 조달 〮지급 책임

 

○ 자금 조달, 지급 등의 책임은 금전적 측면에서 독립성을 판단하기 위한 것으로 아래사항 확인을 통해 위장도급 가능성을 검토

 

- 사업실적과 무관하게 매월 하도급자에게 일정액이 보장되는 경우

 

【참고8】단순히 인건비 도급이라는 사실만으로 독립성여부를 판단하기 어려우나 매일 투입되는 인원수에 따라 도급액이 결정되는 경우(임율도급)는 노무관리 독립성의 제 요소를 면밀히 검토할 필요

 

 

- 원도급자가 하도급근로자에게 직접 지급하는 금품이 있는 경우 단, 작업수행의 대가인지 순수한 복리후생 차원인지를 구분하여 판단

 

【참고9】경영상의 독립성을 저해한 것으로 보기 어려운 사례 예시

 

① 성과급 등 일시적, 돌발적 지급금품을 하도급자 또는 하도급자단체 대표와 협의를 통해 지급기준을 결정하고 하도급업자에게 지급 후 하도급자가 근로자에게 지급하는 경우

 

② 회사 창립일이나 명절 등에 선물을 원․하도급 근로자 구분없이 사내에 근로하는 모두에게 지급하는 경우

 

③ 원도급자의 복지시설을 이용하도록 하거나 사내근로복지기금 수혜자로 적용하는 경우

 

④ 기타 하도급업체 근로자의 복리후생 증진을 위한 것

 

2) 법률상 사업주로서의 책임

 

○ 사업주의 의무사항 이행실태 확인

 

- 산재보험 등 사회보험 가입관계 및 노동관계법령에 규정된 사업주의 의무이행 여부

 

- 노사협의회 회의결과 등(보고․협의․합의사항)을 검토하여 사실상 사업주로서의 행위를 확인

 

 

 

○ 계약상 당사자로서의 책임(계약의 사실성)은 사실관계를 확인

 

- 계약이행을 담보하기 위한 하도급자의 이행보증 제출여부

 

- 위약금, 공사지연 등의 지체상금 규정과 실제 발생사례

 

- 하자보증에 관한 내용과 발생사례

 

- 기타 계약과 관련하여 원도급자와 분쟁 유무

 

【참고10】사내하도급은 계약후 공사추가 등 변경이 빈번한 점을 감안하여 변경사유 등을 통해 계약의 사실성을 확인할 필요

 

【참고11】하도급업자가 재하도급을 주는 경우 재하도급이 불법파견에 해당되는지 여부도 검토

 

 

3) 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담

 

○ 원도급자가 지급하는 기계나 설비 기자재 내역과 유․무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 도급계약 내용과 무상제공의 필요성 및 정당성에 중점을 두어 판단

 

- 원도급자가 생산제품의 품질을 최소한 유지하기 위한 것인지 여부

 

- 하도급자가 원도급자의 대형기계나 시설을 이용할 필요성이 있는지 여부

 

- 기자재 등 손․망실시 손해배상 등 사용자 책임 여부 및 발생사례

 

【참고12】원도급자는 도급계약으로 목적물의 품질의 유지, 개선이나 작업의 효율성 등 정당한 사유가 있는 경우 자재, 금형 등을 제공할 수 있도록 업종별「표준하도급 기본계약서」에 예시되어 있음을 참고

 

【참고13】기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담의 판단은 소유의 개념보다는 당해 업무특성, 원도급자 기계, 시설 등 사용필요성과 사용에 따른 하도급자의 부담과 책임 등을 고려 할 필요

 

【참고14】기자재 등에 대한 명세와 대장 등 관리현황, 분실 또는 훼손시 변상규정, 공사완료 후 반납 등의 절차에 관한 내용을 확인할 필요

 

4) 기획 또는 전문적 기술, 경험

 

○ 하도급자의 이력 등을 통해 원도급자와 관계를 확인하고 다른 「사업경영상의 독립성」요소 등과 종합하여 판단

 

- 하도급자가 독자적으로 작성한 관련 서류(공사입찰 또는 공사계획서 등)

 

- 전문성을 확인 할 수 있는 면허나 소속근로자의 자격취득

 

- 하도급자의 관련 도급사업 수행 경력 등

 

5) 기 타

 

○ 원․하도급자간 인적관련성(친․인척, 원도급인 임․직원 경력 등), 입찰 등 계약체결 및 갱신 추이 등 파악