필수기재사항을 누락한 근로계약서의 효력

필수기재사항을 누락한 근로계약서의 효력

 

【해설 및 의견】             

 

○ 근로계약서 작성시 근로계약서 필수기재사항을 누락 · 미기재한 경우 법위반인지 여부를 질의한 사안에 대해 노동부는 법에서 정한 근로계약서를 작성한 것으로 볼 수 없다는 입장을 취한 것이다. 이 경우 500만원 이하의 벌금형에 처할 수 있다.

○ 아울러 소정근로시간을 취소한 경우 보상하지 않는다는 취지로 근로계약서를 작성하고 서명하였다고 하더라도 이는 근로기준법상 휴업수당이라는 강행규정을 위반한 것이므로 무효이고, 이에 대한 지급을 해야 한다고 판단하였다.

 

【질 의】                       
   
○ 질의내용 

- 우리지청 관내 수입 의류 판매업체인 A사는 의류판매 업무를 수행하는 근로자와 근로계약을 체결하면서 근로계약서에 근로계약기간(예：2015.7.2.~2015.12.25.)은 특정하면서도 소정근로시간에 대해서는 매월 주당 평균 15시간 미만이어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 이를 구체적으로 명시하지 않음. 

- 이처럼 근로시간의 상한만을 규정하고 소정근로시간을 구체적으로 명시하지 아니한 근로계약이 사용자는 근로계약을 체결할 때에 소정근로시간을 명시하여야 한다는 「근로기준법」 제17조제1항에 위반되는지 여부 

○ 사실관계

- 근로계약 내용 

∙ 2015.4.3. 근로계약을 체결하고 근로계약기간은 2015.7.2.부터 같은 해 12.25.까지로 구체적으로 명시한 반면, 근로시간에 대하여는 월 주당 평균 15시간 미만이어야 한다고 규정하여 소정근로시간을 특정하지 않음. 

∙ 사용자는 근로자의 최소근로시간을 보장하지 않으며, 매월 주당 평균 15시간 미만의 범위 내에서 실제 근로시간은 필요에 따라 조정이 가능토록 규정하고, 예정되지 않은 근로시간이나 또는 취소된 근로시간에 대해 사용자는 보상하지 않음을 명시 

【회 시】                 
   
○ 「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제17조는 근로계약 체결 시 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가 등을 서면으로 명시하여 근로자에게 교부하도록 규정하고 있음. 

- 이와 관련하여 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로자를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 목적으로 체결된 계약을 말함.(법 제2조제1항제4호) 

- 또한, 사용자의 근로계약 체결을 위한 청약의 의사표시는 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 그 내용이 구체적이어야 하고 확정적이어야 할 것임(대법원 1998.11.27. 선고 97누14132 판결 참조). 

○ 질의한 사안에서 사용자가 근로시간을 확정적으로 정하여 청약의 의사표시를 하지 않았으며 최초의 ‘단기간고용계약’ 시점은 근로자가 자신의 선택 여부에 따라 근로제공 여부를 결정할 수 있는 단계이므로 최초의 ‘단기간고용계약’ 시점에는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로 법에 따른 근로계약을 체결한 것으로 판단하기는 어려울 것으로 사료됨.

- 따라서, 근로계약의 체결은 최초의 단기간고용계약을 체결한 시점이 아니라 매주 단위로 실제로 근로를 제공하여야 하는 날의 1주일 전에 사용자가 근로를 제공받을 수 있는 시점을 인터넷 Web-Site에 게시하고(청약의 의사표시) 이에 대하여 근로자가 근로를 제공할 수 있는 시간을 신청(승낙의 의사표시)하면 근로계약이 체결되는 것으로 볼 수 있으며 체결당시 계약내용 등을 토대로 법 제17조에 따른 근로계약 체결 명시 및 교부 위반여부를 판단해야 할 것임. 

○ 아울러, 근로계약을 체결하여 근로자가 사용자에게 제공하기로 한 근로시간 등이 확정된 후 사용자의 사정 변경으로 약정한 근로시간에 근무하지 못하게 할 경우 「근로기준법」 제46조에 따라 휴업수당을 지급해야 할 것임. (근로기준정책과-5951, 2015.11.18