취소소송의 대상

취소소송의 대상

 

 행정처분

 

행정처분이란, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서, 다음과 같은 요건을 갖추어야 합니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호).

 

① 행정청의 행위일 것

 

② 공권력적 행위일 것

 

③ 구체적인 사실에 대한 집행행위일 것

 

④ 국민의 권리·의무에 직접 영향이 있는 법적 행위일 것

 

⑤ 행정소송 이외의 특별한 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것

 

판례는 행정처분을 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하고 그 밖에 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위로 보고 있습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두1113 판결).

 

 

① 행정청의 행위일 것

 

행정청이란, 처분 또는 부작위를 할 수 있는 권한을 가지는 행정기관을 말합니다.

 

이러한 행정청에는 행정조직법적 의미의 행정기관 뿐 만 아니라, 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 특정사무를 위임 또는 위탁받아 행정작용을 행사하는 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함됩니다(「행정소송법」 제2조제2항).

 

따라서 한국토지주택공사, 근로복지공단 등 공공단체가 국가 또는 지방자치단체의 사무를 위임 또는 위탁받아 행하는 공권력적 작용은 항고소송의 대상이 될 수 있습니다.

 

√ 예를 들어, 한국토지주택공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 실시하는 이주대책 대상자선정행위에 있어서, 근로복지공단은 「산업재해보상보험법」에 따라 부과하는 산업재해보상보험료 부과행위에 있어서 각각 행정청의 지위를 가집니다.

또한 법원이나 국회도 그것이 행정처분을 하는 범위 내에서는 행정청에 속합니다.

 

√ 예를 들어, 국회의 직원·법원의 직원에 대한 징계, 지방의회의장에 대한 불신임결의, 법원장의 법무사 합동법인 설립 인가 등에 있어서 법원이나 국회도 행정청의 지위를 가집니다.

 

√ 다만, 국회의원에 대한 징계처분은 행정소송의 대상이 되지 않습니다(「대한민국헌법」 제64조).

 

② 공권력적 행위일 것

 

처분은 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공법상 행위를 말합니다.

 

따라서 행정청이 행하는 사법행위(私法行爲)나 상대방과 대등한 지위에서 행하는 공법상의 계약, 합동행위 등은 처분에 해당하지 않습니다.

 

예를 들어, 다음과 같은 공권력적 행위는 항고소송의 대상이 됩니다.

 

√ 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 일방적으로 하는 변상금부과처분(대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046, 1047 판결)

 

√ 행정재산 사용허가나 그에 따른 사용료부과처분(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결)

 

√ 단수처분(대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결)

③ 구체적 집행행위일 것

 

행정소송은 구체적인 사건에 관한 법적 분쟁을 해결하기 위한 것이므로, 구체적 사실에 대한 법집행행위만이 항고소송의 대상이 됩니다.

 

따라서 구체적인 집행행위가 아닌 일반적 추상적인 법령 또는 내규나 사업계획 등은 항고소송의 대상이 되지 못합니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82누528 판결).

 

 

그러나 법령 또는 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적 권리·의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등 법률상 효과를 발생하게 하는 경우에는 항고소송의 대상이 됩니다.

 

√ 두밀분교를 폐지하는 내용의 경기도립학교설치조례개정 조례를 처분으로 인정(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결)

또한 불특정 다수인에 대한 일반처분이라도 그것이 바로 특정 개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져온다면 항고소송의 대상이 됩니다.

 

√ 도시계획결정을 처분으로 인정(대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결)

 

 

④ 국민의 권리 의무에 직접 영향이 있는 법적 행위일 것

 

항고소송은 국민의 권리·이익을 구제하기 위한 것이므로, 국민의 권리의무에 직접적 변동을 초래하지 않는 행정청의 내부행위, 장부기재행위, 행정지도 등은 항고소송의 대상이 되지 않습니다.

예를 들어, 다음과 같은 경우에는 항고소송의 대상이 되지 않습니다.

 

√ 단순한 행정청 내부행위(대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결)

 

 

√ 중간처분(대법원 1995. 7. 28. 선고 94누8853 판결)

 

√ 행정사무의 편의와 사실증명의 자료를 얻기 위한 장부기재행위(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결)

√ 알선·권유·행정지도 등 비권력적 사실행위(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결)

 

√ 단순한 관념의 통지(대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결)

 

√ 질의 회신이나 진정에 대한 답변(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결)

 

 

⑤ 행정소송 이외의 특별 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것

 

근거 법률이 항고소송 이외의 다른 특별한 불복절차를 마련하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 되지 않습니다(대법원 2006. 11. 15. 선고 94누10597 판결).

예를 들어, 다음의 처분은 항고소송의 대상이 되지 않습니다.

 

√ 과태료처분(「질서위반행위규제법」 제20조)이나 각종 통고처분(대표적으로 「도로교통법」 제165조)

 

√ 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분(「형사소송법」 제417조)

 

√ 검사의 불기소처분이나 고등검찰청의 항고기각결정(대법원 1990. 1. 23. 선고 89누3014 판결)

 

 행위형식에 따른 처분의 예

 

① 행정 행위

 

행정행위는 처분성이 인정됩니다.

예를 들어, 다음과 같은 경우 행정행위의 처분성이 인정됩니다.

 

√ 대집행의 계고(대법원 1966. 10. 31. 선고 66누25 판결)

 

√ 감사원의 변상판정에 대한 재심판정(대법원 1984. 4. 10. 선고 84누91 판결)

 

√ 지목변경신청반려행위(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 판결)

 

② 반복된 행위

 

행정실무상 동일 처분이 반복해서 행해지는 경우에는, 1차 처분만이 항고소송의 대상이 됩니다.

 

이는 상대방의 의무는 제1차 처분으로 발생하는 것이고, 제2차, 제3차의 처분은 단지 이행촉구 내지 기한연기의 통보에 불과한 것으로서, 항고소송의 대상이 될 수 없기 때문입니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결).

다만, 거부처분의 경우에는 국민이 신청할 수 있는 횟수 등을 제한하는 법규가 없는 이상, 동일한 내용을 수차 신청할 수 있고, 그에 따라 거부처분이 수회 있을 수 있는 것이므로, 이러한 거부처분은 각각 독립처분이 됩니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결).

③ 경정처분

 

행정청이 일정한 처분을 한 뒤에 직권 또는 신청에 의하여 그 처분을 감축 또는 확장하는 경우가 있습니다. 예를 들어 세무서장이 당초 2천만 원의 과세처분을 하였다가 그 후 3천만 원으로 증액하거나 또는 1천만 원으로 감액하는 경우가 그러합니다.

이러한 경정처분은 당초처분을 다시 변경·결정하는 처분으로서 항고소송의 대상은 증액된 경정처분 또는 감액되고 남은 당초처분이 됩니다.

 

다만, 증액처분의 경우에 당초 확정된 세액에 관한 「국세기본법」 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니하고, 감액처분의 경우에는 그 경정에 의하여 감소되는 세액 외의 세액에 관한 「국세기본법」 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니합니다.(「국세기본법」 제22조의2)

 

④ 행정입법

 

행정입법이란, 행정기관이 조문의 형식으로 일반·추상적인 규정을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 말합니다.

 

행정입법에는 국가행정권에 의한 입법인 법규명령·행정규칙과, 지방자치단체에 의한 자치입법인 조례·규칙이 있습니다.

※ 국가행정권에 의한 입법에는, ① 대통령의 긴급명령, 긴급재정·경제명령(「대한민국헌법」 제76조), ② 대통령령(「대한민국헌법」 제75조), ③ 총리령·부령(「대한민국헌법」 제95조), ④ 중앙선거관리위원회규칙(대법원 1996. 7. 12. 선고 96우16 판결) 등의 법규명령과 ① 관청내부의 사무분장규정, ② 사무처리규정, ③ 훈령, 지시, 예규, 일일명령, ④ 영조물규칙(국립대학교학칙·국립도서관규칙) 등의 행정규칙이 있습니다.

 

※ 지방자치단체의 자치입법으로는 조례와 규칙이 있습니다.

 

 

행정입법은 일반성·추상성으로 인하여 원칙적으로 처분으로 볼 수 없습니다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누1738 판결).

 

그러나 행정입법이라도 그 자체가 직접적으로 개인의 권리·이익에 영향을 미치는 것이면, 그 처분성이 인정될 수 있습니다.

예를 들어, 다음과 같은 행정입법은 처분성이 인정됩니다.

 

√ 지방분교의 폐지에 관한 지방자치단체의 조례(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결)

 

√ 항정신병치료제의 요양급여에 관한 보건복지령인 고시(대법원 2003. 10. 9. 자 2003무23 결정)

 

⑤ 행정계획

 

행정계획이란, 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하려는 목표를 설정하고 그를 위하여 필요한 수단들을 조정하고 통합하는 작용 또는 그 결과로 설정된 활동기준을 말합니다.

행정계획은 행정기관의 구상 또는 행정지침에 불과하고, 대외적으로 국민에 대하여 혹은 대내적으로 행정기관에 대하여 법적 구속력을 갖지 않습니다.

그러나, 행정계획이라도 행정행위의 성격을 띠어 법적 구속력을 갖는 행정계획이 있는데, 이러한 행정계획은 처분에 해당합니다.

 

예를 들어, 다음과 같은 행정계획은 처분성이 인정됩니다.

 

√ 도시계획결정의 고시(대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결)

√ 택지계발예정지구의 지정·고시(대법원 1992. 8. 14. 선고 91누11582 판결)

 

√ 토지거래허가구역의 지정(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두12883 판결)

 

⑥ 사실행위

 

사실행위란, 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라, 직접적으로는 사실상의 결과만을 가져오는 행정주체의 행위형식을 말합니다.

 

이러한 사실행위는 원칙적으로 행정소송의 대상인 처분에 해당되지 않습니다.

처분에 해당되지 않는 사실행위에는 공공시설(도로, 공공건물) 등의 설치·유지행위, 예방접종행위, 행정조사, 보고, 경고, 행정지도, 권고, 주의, 알선, 사실상의 통지, 관용차의 운전 등이 있습니다.

 

그러나 예외적으로 행정소송의 대상이 되는 사실행위가 있습니다.

 

예를 들어, 다음과 같은 사실행위는 처분성이 인정됩니다.

 

√ 단수처분(대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결)

 

√ 서신 검열행위(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정)

 

⑦ 사법행위(私法行爲)

 

사법행위란, 행정청이 사법행위의 당사자가 되어 행하는 행위로서, 원칙적으로 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

 

처분의 대상이 되지 않는 사법행위에는 국유잡종재산매각(대법원 1974. 7. 14. 선고 74누97 판결), 국유광업권처분(대법원 1970. 3. 21. 선고 69다2286 판결), 국유림대부(대법원 1983. 9. 2. 선고 83누292 판결), 전화가입관계(대법원 1978. 9. 12. 선고 77누132 판결) 등이 있습니다.

 

그러나 사인에 의한 재산관리처분행위와 다를 바 없는 경우에도, 행정재산의 허가사용(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결)은 행정소송의 대상이 됩니다.

 

⑧ 행정청의 내부행위 및 행정기관 상호 간의 행위

 

행정청의 행위가 외부에 표시되지 않고 내부적 의사결정단계에 머물고 있는 경우에는 아직 개인의 권리·의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 처분에 해당되지 않습니다.

 

행정소송의 대상이 되지 않는 행정청의 내부행위 및 행정기관 상호간의 행위에는 감사원의 시정요구, 국세환급금결정(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체판결), 외환은행장이 수입허가의 유효기간을 연장하려고 할 때 상공부장관과 하는 협의(대법원 1971. 9. 14. 선고 71누99 판결) 등이 있습니다.

 

⑨ 알선·권고·경고·통지·질의회신 등

 

행정청의 알선·권고·경고·통지·질의회신·호의적 중재·조정·희망의 표시·지도 등과 같은 행위는 개인에 대하여 직접적으로 법적 효과를 발생시키지 않기 때문에 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

 

행정소송의 대상이 되지 않는 알선·권고·경고·통지·질의회신 등에는 세무당국이 회사에 대하여 특정인과의 주류거래를 일정한 기간 중지해 줄 것을 요청한 행위(권고적 성격의 행위), 유흥전문음식점업의 허가관청이 내리는 영업시간의 준수지시(대법원 1982. 12. 28. 선고 82누366 판결) 등이 있습니다.

 

⑩ 장부 등에의 등재·등록

 

장부 등에의 등재·말소 등의 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재로 권리변동이 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

 

예를 들어, 다음과 같은 등재·등록의 경우 처분성이 부정됩니다.

√ 특허청장의 상표사용권등록행위(대법원 1991. 8. 13. 선고 90누9419 판결)

 

√ 토지대장에의 등재(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결)

 

√ 임야도에의 등록(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누5150 판결)

 

√ 가옥대장에의 등재(대법원 1982. 10. 26. 선고 82누411 판결)

 

그러나, 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것이므로 처분에 해당됩니다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체판결).

 재결

 

행정심판의 재결은 항고소송의 대상입니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호, 「행정소송법」제3조 및 「행정소송법」제19조).

 

재결에는 「행정심판법」에 따른 행정심판 뿐 아니라 널리 행정기관이 행하는 행정심판이 모두 포함됩니다.

다만, 재결은 그 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 행정소송을 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제19조).

 

재결자체에 고유한 위법이 있어야 한다는 것은 본안에서 판단할 문제입니다. 따라서 재결자체에 고유한 위법을 주장하지 않고 제기한 재결취소의 소는 각하 사항이 아니라 기각 사항입니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결).